不胜任员工合规治理与风险防范的五大关键

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不胜任员工合规治理与风险防范的五大关键[color=rgba(0, 0, 0, 0.298039)]原创 [color=rgba(0, 0, 0, 0.298039)]凯联律师HRLawyer [color=var(--weui-LINK)][url=]企业管理杂志[/url]




根据《劳动合同法》第四十条规定， 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，单位有权在提前一个月书面通知或支付一个月工资的代通知金后解除劳动合同。

经调查，在司法判例中，用人单位以此为由解除劳动合同引发争议后，胜诉比例极低，难以获得法院支持。本文主要从法律规定、实务操作、法律风险等角度出发，探析如何对不胜任员工进行合规治理和风险防范。

一、法律依据

认定员工不能胜任工作，并解除劳动合同的法律依据主要是以下两条：
《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十六条的规定，“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

二、风险防范

根据《劳动合同法》第四十条的规定，单位以员工不胜任解除劳动合同需要完成以下几个法定步骤：员工不能胜任工作→培训/调岗→员工仍不能胜任工作→提前一个月通知/支付一个月工资的代通知→解除劳动合同。

在上述每个环节都存在法律风险，其中以如何认定员工不胜任工作法律风险最高，在司法裁判中也属于争议的焦点。
1.不能胜任工作
根据上述法律法规的规定，只有员工无法完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量，才属于不能胜任工作，且单位不能故意提高定额标准。

在《广东省用人单位用工管理规章制度（参考文本）》中，广东省人社厅单位认为：可根据实际界定“不能胜任工作”的标准；若以劳动定额为标准的，确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的职工在法定劳动时间内能够完成。

可见不能胜任工作的认定并不是一个单位可以随意界定的标准，单位需要提供充分的证据，证明员工确实不能胜任工作，而不可通过随意调动员工工作岗位或提高工作强度的方法来伪造不胜任的结果，更不能用“不胜任工作”作为幌子，遮掩真实的解除劳动合同原因。否则，都属于违法解除劳动合同。
那么实践中有哪些不胜任认定的风险呢？
（1）将“末位淘汰”认定为不胜任
实践中，有些单位通过“末位淘汰”的方式认定员工属于不能胜任工作，但这一做法往往不能得到法院支持。

在《最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知》（法〔2013〕241号）指导案例18号中，法院明确指出：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
（2）考核标准不具有客观性
有的单位在对员工进行不胜任考核时采用评分的方式，如根据员工确认设定的绩效目标，由主管在系统中评分和员工在系统中自评后，将评分汇总成总考评分数。但此方法因主观性较强，法院会以考核得分缺乏客观性为由，认定“不胜任认定”不合法。
因此单位应注意将绩效考核标准进行量化。
（3）考核标准未事先告知员工
单位往往在绩效考核前，遗漏告知员工考核标准这一环节。当单位不能证明考核结果系依据公示或员工认可的绩效考核标准得出时，法院对绩效考核得分的真实性不予采信，进而判定违法解除。
（4）证据管理方面
司法裁判中最常见的情形是，单位不能举证证明员工不胜任，由于缺乏规范的不胜任考核流程，导致单位在认定不胜任员工时没有注意进行证据保存，导致提供的证据不足以证明员工不能胜任工作，进而法院认为员工不存在不能胜任的情况。
2.培训
不胜任培训中最常见的法律风险是，单位对不胜任员工组织的培训是否属于不胜任培训。

实践中，很多单位采用绩效改进计划（PIP）的方式对员工进行培训，绩效改进计划通常列举多项内容，分别归类于特定需要进步的工作内容/行为并举例，以及明确定义希望员工改进的行为，但PIP并不等于不胜任培训，其从性质与不胜任解除上与法律要求的培训有差异，发生争议时往往会由于没有具体培训内容，导致法院认为单位没有对员工进行不胜任培训，即解除劳动合同属于违法解除。

此外，单位可能会将对员工组织的统一培训或周例会等作为对员工的不胜任培训，但发生争议时也无法得到法院的支持。
3.调整工作岗位
除培训外，对不胜任的员工，单位还可以调整其工作岗位。对不胜任员工调岗的最大法律风险在于员工认为调岗不具有合理性，调岗后若降薪，员工会要求补足工资差额，甚至不认可调岗结果，拒不出勤提供劳动等。这需要单位在劳动合同、规章制度中对不胜任调岗的具体情况、调岗降薪、调岗后出勤等进行规定。

4.仍不胜任工作

培训或调岗后，单位需要再次认定员工属于仍不能胜任工作，才能解除劳动合同，此时的法律风险一般是仍不胜任认定不合理。

例如，有的单位为激发员工动力和弥补之前的业绩，加重员工的工作量或任务量。单位增加不胜任员工的任务量，又不能证明就增加达成一致意见，也不能解释增加的合理性，不能认定员工仍不胜任，进而导致解除违法。
5.解除劳动合同

不胜任解除劳动合同与以其他无过失性辞退解除劳动合同的法律风险基本相同，主要是解除送达工会和员工，以及支付经济补偿、提前一个月通知或代通知金等程序性事项，本文不再展开讨论。

三、合规操作

根据上文对不胜任员工治理的各个环节法律风险的探讨，合规治理不胜任员工应当主要把握五大要素进行合规操作：
1.明确岗位工作职责
以劳动合同附件或文书表单的形式列明具体、完整的《岗位职责说明书》，且职责或任务在质量和数量指标上可衡量，文书表单要求员工签收。
2.不能胜任工作认定
认定员工不胜任工作需要以下规范操作：
（1）建立绩效考核制度，绩效考核规章制度经过法定的民主和公示程序生效；
（2）绩效考核的标准依据《岗位职责说明书》确定，尽量客观具体化和合理量化，着眼于员工自身的表现以及与本人工作职责之间的关联性，同时明确界定不胜任工作的具体标准；
（3）员工签署含有绩效考核标准的合同、表单、制度，表明单位已提前告知员工，并获得员工认可；
（4）严格按照《岗位职责说明书》和员工签署的绩效考核指标，对员工进行绩效考核评分，并注意评分应当有依据、客观性和说服力，在评分后附有相应说明；同时，在平时工作中对员工的工作失误及其他不利于工作的行为及时给予书面反馈，并让员工签字确认，及时保存日常可作为“不胜任工作”的证据；
（5）最好要求员工签字确认绩效考核结果，证明员工认可不胜任考核结果；
（6）引入绩效结果异议复核机制，当员工对不胜任考核结果有异议时，允许员工在一定时间限制内提出异议，增强不胜任认定的合理性。
3.培训/调整工作岗位
（1）培训
实践中，单位往往采用绩效改进计划的方式对不胜任员工进行培训，但绩效改进计划不等于培训。
◆ 为此，单位应首先在规章制度中规定或在劳动合同中约定：①单位有权安排不胜任员工进入公司的绩效改进计划（PIP）之中；②培训方式包括但不限于外部专业机构提供的课程培训、内部专业人员提供的专业培训，内部专业人员（或直接主管）安排的在职指导、公司内部网络课程等。

◆ 其次，制作绩效改进计划时应确保其与该员工日常工作有一定的关联性，并在其中约定不胜任培训具体内容，要求员工签收该绩效改进计划。不胜任培训应当具有针对性，提供帮助员工提高技能和工作水平的专门职业培训。

◆ 最后，对绩效改进计划整个过程，尤其是其中涉及的培训内容，不论是内外部的单独培训还是视频会议、培训录音收听，或是主管的工作指导，均需保留相应的证据，包括留存培训费的支付凭证、员工参加培训的出勤记录以及员工签署的培训小结等，以备后续发生争议时使用。
（2）调整工作岗位
◆ 单位决定调整员工工作岗位，首先应明确不胜任调岗的法律性质及含义，不胜任调岗属于单位依法单方调岗，与员工就调岗达成一致并不是调岗的必要条件。而且，调岗并不是仅指常规的调整工作岗位，调岗具体是指单位对劳动者的工作进行调整，使其能够适应并且胜任新的工作安排，调整工作地点、降低任务额度可以认定为调岗。

◆ 其次，为不胜任调岗降薪设置劳动合同约定或规章制度规定依据，如在劳动合同或规章制度中设置如下条款：单位有权根据员工实际工作能力单方调整员工工作岗位，员工岗位调整的，将执行新岗位的薪酬待遇。

◆ 最后，合理调岗，不得有侮辱性、歧视性。单位依法单方调岗要注意跟员工本人的技能、自身实际情况与知识学识，性格特征相匹配，且对其自身生活便利、工作时间成本没有产生实质性影响，不得随意调整。为增强调岗的合理性，还可以在调岗之前先向员工发送《调岗征询意见函》。

此外，为保证不胜任调岗后员工按时出勤提供劳动，还可以在规章制度中规定不服从公司合理安排视为严重违纪或视为旷工，单位有权依据规章制度规定给予员工纪律处分直至解除劳动合同，但单位以此为由解除时应注意评估调岗的合理性，否则可能导造成违法解除。
4.仍不胜任工作

单位可以按照原绩效考核标准再次对员工进行绩效考核，认定员工不胜任工作，也可以根据绩效改进计划中确定的新考核标准对员工进行绩效考核，认定员工不胜任工作。但应注意，不能不合理提高员工任务量“人为制造”仍不能胜任工作的结果。
5.解除劳动合同

单位以不胜任为由，与员工解除劳动合同应注意书面通知工会和员工个人，提前一个月通知或支付一个月工资的代通知金后，与员工解除劳动合同，并依法向员工支付经济补偿。